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4 de Junho de 2020

Os impactos da Medida Provisória de enfrentamento econômico ao COVID-19 nas relações de trabalho.

Comentários a Medida Provisório 927/2020.

Marcos Vinicius Goulart, Advogado
há 2 meses

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No mês de março de 2020, a propagação do vírus conhecido popularmente como Coronavírus (COVID-19), foi reconhecido pela Organização Mundial de Saúde como pandemia devido ao alto índice de casos espalhados pelo mundo, sendo que em diversos países, incluindo o Brasil, foi orientado que seus cidadãos adotem a política de prevenção conhecida como “quarentena”, sendo necessário que o Congresso Nacional promulgasse o Decreto Legislativo nº 6 de 20 de março de 2020, reconhecendo o estado de calamidade que assola o país, fato que nunca ocorrera na história do nosso país.

Tendo em vista o estado de calamidade reconhecido por meio do Decreto Legislativo nº 6 de 2020, a população deve se abster de frequentar lugares de grande aglomeração, o que inclui o posto de trabalho, trazendo diversos prejuízos aos trabalhadores e principalmente, aos empregadores, que sem a mão de obra à disposição, continuam à pagar a remuneração de seus empregados.

Indiscutivelmente, há necessidade das empresas adotarem a política de dispensar os funcionários expostos à aglomeração, ainda quando não for possível o exercício da atividade em casa (Home office), tendo em vista a garantia do bem-estar social. No entanto, o que as empresas podem fazer para mitigar seus prejuízos (pagamento de mão de obra sem a contraprestação de serviços), sem ao mesmo tempo prejudicar os funcionários com demissões em massa?

Em atenção a esta questão, o Governo Federal editou a Medida Provisória nº 927 de 23 de março de 2020, cujo fim é desburocratizar concessões de medidas que possa mitigar os prejuízos suportados por ambas as partes da relação de emprego, pautada na hipótese de força maior prevista no artigo 501 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Devo lembrar que serão analisados os pontos específicos que compõem a Medida Provisória nº 927 de 2020, sendo tais pontos positivos ou negativos, não havendo análise de cunho político e/ou pessoal, mas apenas entendimento técnico quanto ao tema.

Pois bem, a Medida Provisória nº 927 de 2020, adota medidas trabalhistas que poderão ser adotadas pelos empregadores para preservação do emprego e da renda e para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19), sendo que sua duração ocorrerá durante o estado de calamidade pública reconhecido pelo referido decreto legislativo, cessando sua eficácia após tal período, consoante previsão do artigo 1º da Medida Provisória em análise.

Como meios de possível mitigação dos efeitos da pandemia, a referida norma apresenta algumas possíveis “soluções”, como é o caso do artigo , que prevê a possibilidade de acordo individual entre empregado e empregador, que terá preponderância sobre os demais instrumentos normativos, legais e negociais, respeitados os limites estabelecidos na Constituição.

Além do disposto no artigo 2º da Medida Provisória nº 927/20, o artigo 3º da referida norma apresenta outras medidas que podem ser adotadas pelo empregador a fim de diminuir os prejuízos decorrentes da crise econômica decorrente do estado de calamidade atual e todas essas medidas serão devidamente estudadas.

Para fins de elucidação do tema, abaixo transcrevo a íntegra dos artigos 2º e 3º da Medida Provisória 927/20, vejamos:

Art. Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. , o empregado e o empregador poderão celebrar acordo individual escrito, a fim de garantir a permanência do vínculo empregatício, que terá preponderância sobre os demais instrumentos normativos, legais e negociais, respeitados os limites estabelecidos na Constituição.

Art. 3º Para enfrentamento dos efeitos econômicos decorrentes do estado de calamidade pública e para preservação do emprego e da renda, poderão ser adotadas pelos empregadores, dentre outras, as seguintes medidas:

I - o teletrabalho;

II - a antecipação de férias individuais;

III - a concessão de férias coletivas;

IV - o aproveitamento e a antecipação de feriados;

V - o banco de horas;

VI - a suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho;

VII - o direcionamento do trabalhador para qualificação; e

VIII - o diferimento do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.

Para facilitar a compreensão, vamos separar por títulos cada tema em estudo.

ACORDO INDIVIDUAL ESCRITO DE TRABALHO

A Medida Provisória nº 927/20, em seu artigo 2º dispõe que “durante o estado de calamidade pública, o empregado e o empregador poderão celebrar acordo individual escrito, a fim de garantir a permanência do vínculo empregatício, que terá preponderância sobre os demais instrumentos normativos, legais e negociais, respeitados os limites estabelecidos na Constituição”.

Inicialmente precisamos nos atentar à ao termo acordo individual escrito, sendo por óbvio, vedado o acordo tácito ou verbal, eis que a norma traz em seu texto um requisito objetivo para sua eficácia.

Um ponto de bastante destaque, é que a norma se refere ao acordo coletivo para o fim de garantir a permanência do vínculo de emprego (onde consta vínculo de emprego, lê-se contrato de trabalho). Assim, considerando que não deve haver “letra morta” no texto legal, presume-se que a adoção do acordo individual de trabalho deve ser fundamentada, não bastando partir de mera liberalidade do empregador. Ou seja, em não havendo necessidade real e fundamentada de celebração do acordo individual de trabalho para eventuais cortes de direitos e por conseguinte, manutenção dos empregos, não há preenchimento do requisito subjetivo exigido pela norma, podendo tal acordo ser declarado nulo posteriormente.

Ainda sob a análise do mesmo texto legal (artigo 2º da MP 927/20), podemos extrair ainda um ponto que não só pode, como será objeto de demasiada controversa. Nos referimos à parte final do texto legal, dispondo que o acordo individual terá preponderância sobre os demais instrumentos normativos, legais e negociais, respeitados os limites estabelecidos na Constituição.

Tal ponto chama a atenção devido a flagrante violação de diversos princípios de Direito do Trabalho, como o princípio da proteção, da norma mais favorável, inalterabilidade contratual lesiva, intangibilidade salarial, irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, entre outros que possa não constar neste rol exemplificativo.

A legislação até permite determinadas medias que possam a curto prazo prejudicar o empregado, contudo, tais medidas devem ser acompanhadas de contrapartidas aptas a torna-las eficazes no âmbito da preservação do emprego e da remuneração imediata, eis que tratamos aqui de verba de natureza alimentar. Ora, e completamente plausível uma diminuição salarial temporária do empregado, ainda que viole o princípio da intangibilidade salarial, desde que o empregador, fundamente a necessidade da medida, oferecendo ainda uma contrapartida, como à exemplo, uma estabilidade de emprego.

Assim, com a análise do artigo 2º da MP 927/20, é possível verificar a possibilidade de sua aplicação, porém, necessária a observância de determinados pontos, para que não haja prejuízos ao trabalhador e futuramente ao empregador.

TELETRABALHO

A figura do teletrabalho foi incorporado ao artigo 75, C da Consolidação das Leis do Trabalho pela Lei 13.467/17, sendo que tal modalidade de contrato exige diversas exigências, como a anotação na CTPS do empregado, acordo individual de trabalho, com custos à cargo do empregador, sem que haja possiblidade de pagamento de horas extras por expressa determinação legal.

A Medida Provisória nº 927 de 2020 facilitou a conversão de trabalho normal para teletrabalho, dispensando as exigências do artigo 75 C da CLT, bastando apenas notificação do empregado por escrito de quarenta e oito horas.

O conceito trazido pelo § 1º do artigo 4º da MP 927/20 é o mesmo da CLT, considerando-se teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho a distância a prestação de serviços preponderante ou totalmente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias da informação e comunicação que, por sua natureza, não configurem trabalho externo, aplicável o disposto no inciso III do caput do art. 62 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Isso é o que vulgarmente chamamos de obviedade legal, pois não teve o escopo de inovar o ordenamento, trazendo como novo, uma previsão já existente no ordenamento jurídico anteriormente. Nem mesmo a questão do custos com o trabalho remoto fugiram da cópia da lei já existente, eis que estão à cargo do empregador, consoante estabelecido de modo exaustivo pelos parágrafos 3º e 4º do artigo 4º da MP 927/20.

Por óbvio, a Medida Provisória nº 927/20 deixou claro que o tempo de uso de aplicativos e programas de comunicação fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou coletivo, o que poderá trazer muitos debates sobre o tema, pois não havendo tempo à disposição do empregador, não podemos falar em controle da jornada de trabalho do empregado, sob pena de tornar a medida uma alteração contratual lesiva ao trabalhador.

Por fim, podemos destacar que a modalidade de teletrabalho poderá ser aplicada ao aprendiz e aos estagiários, o que não era previsto anteriormente, sendo tal medida, digna de aplausos, considerando o atual cenário em que vivemos.

A figura do teletrabalho implantada pela MP 927/20, nada mais é que um trabalho à distância, ou como conhecido popularmente, home office, cujo fim é evitar a propagação do COVID 19, em razão do estado de calamidade reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6 de 2020.

ANTECIPAÇÃO DE FÉRIAS INDIVIDUAIS E COLETIVAS.

É cediço que as férias individuais devem ser comunicadas ao empregado por escrito em até 30 (trinta) dias antes da data de início, sendo que o empregado não poderá entrar no gozo das férias sem que apresente ao empregador sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, para que nela seja anotada a respectiva concessão, conforme previsão do artigo 135 caput e § 1º da CLT.

No entanto, a Medida Provisória nº 927/20 prevê que o empregador deverá informar ao empregado sobre a antecipação de suas férias com antecedência de no mínimo, quarenta e oito horas, por escrito ou por meio eletrônico, com a indicação do período a ser gozado pelo empregado, não podendo ser inferior a cinco dias e independente de estar completo o período aquisitivo.

Dito isso, à análise do tema.

A concessão antecipada das férias é uma medida que se demonstra demasiada eficaz, por não trazer prejuízos em grande escala ao empregado, ao passo que possibilita ao empregador, a interrupção parcial de sua cadeia produtiva sem arcar com remunerações sem prestação de serviços compatível.

A norma em estudo, viabiliza a concessão de férias sem a necessidade de comunicar o empregado com trinta dias de antecedência e mais, possibilitando o pagamento do adicional de 1/3 após o início do gozo das férias pelo empregado, que considerando o atual estado em que se encontra o país, não lhe trará grandes prejuízos. Destaca-se que a medida ainda se torna mais plausível, quando possibilita a concessão das férias ao trabalhado que não possui a integralidade do período aquisitivo ou ainda (art. 6º § 1º, II e 8º da MP 927/20).

Outro ponto que merece destaque, é a possibilidade de empregado e empregador, negociar a antecipação das férias futuras, o que trará ainda maior segurança ao trabalhador (art. 6º § 2º, da MP 927/20), sendo que em qualquer das modalidades de concessão de férias, será levado em consideração a prioridade aos trabalhadores do grupo de risco ao contágio pelo COVID 19.

Por outro lado, a MP 927/20 possibilitou que durante o estado de calamidade pública, possibilitou a suspensão das férias ou licenças não remuneradas dos profissionais da área de saúde ou daqueles que desempenhem funções essenciais, mediante comunicação formal da decisão ao trabalhador, por escrito ou por meio eletrônico, preferencialmente com antecedência de quarenta e oito horas (artigo 7º da MP 927/20), o pode trazer prejuízos ao profissionais dessas áreas, porém, devido ao estado em que nos encontramos, mostra-se plausível tal medida.

O problema existe na ausência de determinação legal quanto a contrapartida, eis que a Medida Provisória não menciona compensação ou remuneração pelas férias ou licenças não remuneradas, deixando uma lacuna que provavelmente será preenchida pelo arbítrio do empregador.

Já as férias coletivas, por se tratar de um tema complementar ao anterior, vislumbro a possibilidade de trata-se no mesmo tópico.

A Medida Provisória em estudo, possibilitou ao empregador, além de conceder as férias individuais, conceder de forma massificada as férias denominadas coletivas aos funcionários, com a diferença de que não pode ser aplicado com o limite máximo previsto, ou seja, com o gozo de 30 dias corridos, sendo ainda dispensados a prévia comunicação Ministério da Economia e aos sindicatos representativos da categoria profissional, conforme exigência do artigo 139 da CLT.

Tal ato viabiliza a aplicação da medida em caráter urgente, desburocratizando e tornando mais eficaz sua aplicação prática em caráter de urgência.

ANTECIPAÇÃO DE FERIADOS E BANCO DE HORAS.

Como caráter de urgência, a Medida Provisória 927 de 2020 possibilitou o aproveitamento e antecipação dos feriados não religiosos para o fim de manter os funcionários afastados do posto de trabalho, sem prejuízo da remuneração. Contudo, como estamos vivendo um estado de calamidade, tal medida isoladamente, se mostra praticamente inviável, eis que a orientação dos órgãos de saúde sugere ao menos 30 dias de afastamento.

No entanto, a antecipação de feriados, cumulada com outras como o teletrabalho podem se mostrar eficientes, sendo inclusive possível tais feriados servirem de compensação de banco de horas, tema que será debatido mais adiante.

A antecipação compulsória de feriados é possível apenas em casos de feriados não religiosos, sendo que para os feriados religiosos, necessário firmar acordo individual entre empregado e empregador.

Já o banco de horas, é autorizado pela Medida Provisória 927 de 2020 em seu artigo 14, podendo o empregador interromper as atividades, implantando o regime especial de compensação de jornada, por meio de banco de horas.

Tal compensação por banco de horas, deve ser submetida a acordo coletivo ou individual formal, sendo afastado qualquer acordo realizado de forma tácita.

Após formalizado o acordo de banco de horas, tal banco deve ser compensado no prazo de até dezoito meses, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública, sendo que após tal período, o empregador não poderá exigir seu cumprimento (artigo 14 caput da MP 927/20).

Relevante mencionar que a compensação deve ocorrer respeitando o limite de prorrogação diária da jornada do trabalhador em até duas horas, limitado o período de dez horas trabalhadas por dia.

Considerando que a MP 927/20 não apresentou previsão para a compensação aos domingos e durante do Descanso Semanal Remunerado, presume-se inviável a compensação em tais dias.

SUSPENSÃO DE EXIGÊNCIAS ADMINISTRATIVAS EM SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO

O inciso VI do artigo 3º da Medida Provisória 927/20 prevê a suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho, sendo que tal título, à primeira visão aparenta ser absurdo, contudo, o texto legal não corresponde ao que se espera da rasa análise do título.

O artigo 15 da referida Medida Provisória, estabelece que fica suspensa a obrigatoriedade de realização dos exames médicos ocupacionais, clínicos e complementares, exceto dos exames demissionais, o que é algo esperado, eis que estamos falando em um estado de calamidade em decorrência de um vírus (COVID 19) já reconhecido pelo congresso nacional, consoante Decreto Legislativo nº 6 de 2020.

No entanto, após o fim do estado de calamidade que assola o país, o empregador terá o prazo de 60 dias para realizar os exames necessários aos funcionários. Nem mesmo a obrigatoriedade do exame demissional mantida é absoluta, eis que funcionários que realizaram tal exame em período inferior a cento e oitenta dias, o que não se mostra absurdo.

A norma suspende a obrigatoriedade de treinamentos e periódicos e eventuais dos atuais empregados, previstos em normas regulamentadoras de segurança e saúde no trabalho (art. 16), além de suspender as eleições para comissões internas de prevenção de acidentes, a famosa CIPA (art. 17), sendo óbvia a determinação em razão da necessidade de não aglomeração.

SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR QUATRO MESES.

Este sem sombra de dúvidas, foi o tema mais polêmico da medida provisória 927/20, ensejando diversos debates, especulações e principalmente, atenção dos juristas brasileiros.

Inicialmente, devemos entender o que é suspensão, diferenciando-a da interrupção, modalidade esta, prevista na MP 927/20 e já examinada neste estudo, como é o caso do banco de horas.

A Suspensão é a paralisação total dos efeitos do contrato de trabalho, sem pagamento dos salários e cômputo do tempo de serviço que não pode ocorrer por iniciativa das partes, mas por fato externo alheio à vontade dessas, como é o caso do auxilio doença ou auxílio acidente. Na suspensão, o contrato de trabalho continua ativo, mas deixa de produzir efeitos, não podendo o empregador nesse período, rescindir o contrato, salvo por justa causa ou pedido de demissão (Súmula 160 do C. TST).

Por seu turno, a interrupção do contrato de trabalho, ocorre pela paralisação parcial dos efeitos do contrato de trabalho, com pagamento dos salários e cômputo do tempo de serviço, devendo ser motivada e fundamentada, não sendo permitida a rescisão do contrato, salvo por justa causa ou pedido de demissão. Como exemplo, temos o DSR, férias e intervalo intrajornada.

Compreendida a diferença entre suspensão e interrupção do contrato de trabalho, vamos à análise da suspensão prevista no artigo 18 da Medida Provisória 927/20.

A referida norma, possibilita que o contrato de trabalho possa ser suspenso pelo prazo de até quatro meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional não presencial oferecido pelo empregador, diretamente ou por meio de entidades responsáveis pela qualificação, com duração equivalente à suspensão contratual. Tal medida, por se tratar de suspensão, não prevê o pagamento de remuneração, mas apenas ajuda de custo mensal (art. 18, § 2º).

Ocorre que a medida foi atacada por diversas pessoas, sendo ainda tratada como inovação no ordenamento jurídico em prejuízo do trabalhador.

Em que pese de fato haver inviabilidade da medida pela sua elasticidade de requisitos num momento de desespero, não se trata de inovação, eis que tal suspensão já era prevista em nosso ordenamento jurídico, vejamos:

Desde o advindo da Lei 13.467/17, o contrato de trabalho pode ser suspenso por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto no artigo 471 desta Consolidação.

Tal previsão se encontra no artigo 476 A da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo expressa regulação do afastamento por norma coletiva, aquiescência formal do empregado e participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional, sendo que a inobservância dos requisitos invalida a suspensão.

Como se vê já havia a previsão legal para a suspensão do contrato de trabalho para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, contudo, o que muda a figura apresentada no artigo 18 da Medida Provisória 927/20 é a facilidade que o empregador terá em utilizar-se de tal meio, pois é dispensável o acordo ou convenção coletiva de trabalho, bastando simples acordo tácito. Tal elasticidade de requisitos fará da suspensão um meio de fraude para não pagamento de salários aos funcionários em diversos casos.

No mais, tratando-se de medida necessária de prevenção ao contágio do COVID 19, não é crível que o empregador dispense o funcionário para que participe de um curso preparatório numa sala de aula, onde certamente haverá aglomeração.

Ainda que hoje tenhamos diversos cursos online, devemos esclarecer que o intuito da suspensão prevista no artigo 476 A da CLT é a participação do empregado em curso que lhe trará benefícios à função ou cargo exercido em seu emprego, não podendo o empregador se valer da medida para poupar dinheiro ou mesmo como pretexto de garantia de emprego, pois não podemos atribuir ao empregado o risco do negócio, que é exclusivo do empregador, único beneficiário da mão de obra.

Assim, diante do inconformismo de diversos juristas e até mesmo da população em geral, o Presidente da República, promulgou a Medida Provisória 928/20 revogando o artigo 18 da Medida Provisória 927/20, tornando-a ineficaz.

DIFERIMENTO DO RECOLHIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO.

Como medida de auxílio aos empregadores, a Medida Provisória 927/20 possibilitou que o empregador deixe de recolher o FGTS dos funcionários durante os meses de março, abril e maio de 2020, em que houvesse qualquer ônus ao empregador, sendo tal medida aplicável a qualquer modalidade de empregador, até mesmo o empregador doméstico (art. 19).

Ocorre que a norma em comento não concedeu ao empregador uma isenção da obrigação ao recolhimento do FGTS dos meses de maio, junho e julho de 2020, mas apenas o atraso sem juros e demais ônus, podendo retornar o recolhimento em até seis parcelas com vencimento a partir de junho de 2020 (art. 20, § 1º).

A norma ainda estabelece que em caso de inadimplemento pelo empregador, haverá aplicação de multa e juros de mora nos termos da lei.

Como visto, a suspensão da exigibilidade temporária dos depósitos de FGTS é uma medida que retira um ônus temporário neste momento de crise financeira, sendo sua adoção plausível e viável no atual cenário.

CONCLUSÃO.

Tratamos dos principais assuntos previstos na Medida Provisória nº 927 de 23 de março de 2020, com análise pormenorizada de seu teor, aplicabilidade prática e viabilidade técnica, podendo vislumbrar atributos dignos de aplausos, bem como temas que carecem de qualquer aplicabilidade prática.

Devemos destacar que o Governo Federal propôs a analisada Medida Provisória com o intuito de garantir manutenção dos empregos, com diversas medidas que retiram certos direitos dos trabalhadores para mitigar os efeitos da crise causada pelo COVID 19, no entanto, será que Medida Provisória 927/20 de fato estudou todos os meios capazes de reduzir o impacto causado à empresas?

Umas das respostas à questão formulada, seria a suspensão ou até mesmo extinção temporária da obrigatoriedade do recolhimento e do imposto de renda e INSS sobre a folha de pagamento, seja quota parte empregado, seja a do empregador, eis que é de conhecimento público que os encargos tributários sobre a folha de pagamento resultam no maior ônus aos empregadores e empregados.

Assim, resta claro possibilidade de maiores debates e empenho na criação de medidas que de fato, possam auxiliar na manutenção de empregos e por conseguinte, mitigar os efeitos que o atual estado de calamidade causado pelo COVID 19 gera na economia brasileira.

INDICAÇÃO DE AUTORIA.

O artigo ora publicado trata-se de um "repost" do artigo postado por meu colega, sócio e amigo Doutor Denis S. Lopes de Souza, cujo o link de acesso a página pessoal segue https://denissouzalopesgmailcom.jusbrasil.com.br/.

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